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Publicada Portaria do DNPM que definiu parâmetros para cálculo da CFEM

 

Publicada Portaria do DNPM que definiu parâmetros para cálculo da CFEM –Consumo a partir 26/03/2018

Definição de um dos parâmetros da base de cálculo da CFEM-Consumo. Persistência da ausência de regulamentação quanto aos critérios para utilização do preço corrente. Inexigibilidade da CFEM-Consumo entre os meses de janeiro e março, principalmente diante da vigência expressa da Portaria a partir de 26/03/2018.

Paula Azevedo de Castro[1]

João Henrique de Carvalho Raso[2]

 

Foi publicada no Diário Oficial da União de 26.03.2018 a Portaria do Diretor-Geral do DNPM n° 239/2018, que tem por objeto a definição, para cada bem mineral, se o critério para incidência da CFEM na hipótese de consumo será o do valor de referência ou o preço corrente do bem mineral, ou de seu similar, no mercado local, regional, nacional ou internacional.

A partir da leitura do texto da normativa do DNPM alguns questionamentos nos surgiram à mente, cujos indícios nos foram trazidos pela Consulta Pública[3] aberta em 01.03.2018.

A primeira questão que nos chama atenção, diz respeito à não apresentação ao público da Análise de Impacto Regulatório (AIR) que deveria fundamentar os termos dessa regulamentação. Na forma da Lei nº 13.575/2017 (lei de criação da ANM) para “a adoção das propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos”, é obrigatório realizar a AIR, que, apesar de não estar plenamente regulamentada, já nos indica um desvio da finalidade de estancar incertezas, tão anunciada pelo Governo Federal ao editar as Medidas Provisórias nºs 789, 790 e 791/2017.

Diante, contudo, da ausência de regulamentação sobre o conteúdo e metodologia da Análise de Impacto Regulatório, o que deve ser feito quando da edição do Regimento Interno da ANM, deveria a Agência apresentar, ao menos, nota técnica ou documento equivalente que fundamente a proposta de ato normativo apresentada.

Ora, é bem sabido que a criação da ANM e a modernização da legislação da CFEM tiveram como um de seus motes a necessidade de que fossem estancadas as incertezas que, há anos, pairavam sobre o setor mineral, com o que não é compatível a proposta de normatização feita sem que fossem indicados os fundamentos utilizados pela Agência para a sua elaboração.

A par dessa discussão, enfrentando o que nos foi apresentado no dia 26.03.2018, foi estabelecido que o Valor de Referência será o critério a ser utilizado para fins de apuração da base de cálculo da CFEM-Consumo devida pelo aproveitamento econômico das substâncias mineirais indicadas em seu anexo (vanádio, nióbio, níquel [sulfetado, laterítico e silicatado], zinco [sulfetado e silicatado], fosfato, magnesita, cobalto, calcário para produção de cimento, salgema, argila bauxítica [Chamotte] e argila para fabricação de cimento), bem como definido que o preço corrente será o critério a ser observado para as demais substâncias minerais.

Para as substâncias que estarão sujeitas ao Valor de Referência, a portaria definiu as seguintes faixas para fins de apuração dos fatores de ajuste, que podem ser visualizadas no anexo da Portaria, disponível em https://goo.gl/Rfg77s.

Quanto àquelas que não estarão sujeitas ao Valor de Referência, a Portaria definiu que a CFEM incidirá sobre o seu preço corrente, ou de seu similar, no mercado local, regional, nacional ou internacional, “conforme o caso”.

Nesse ponto, nasce o segundo questionamento a partir da análise da Portaria do DNPM: não há qualquer critério que indique o que será utilizado para definir “conforme o caso” qual será o mercado relevante da substância para fins de definição do preço corrente, tampouco a que se refere a Portaria ao tratar de bem mineral “similar”.

A nosso ver, a norma falhou, portanto, em indicar, para aquelas substâncias que estarão sujeitas ao preço corrente e que possuem mais de um mercado relevante, qual será o critério para a sua definição: será sempre o mesmo, ou dependerá do âmbito de atuação da empresa no caso concreto? Ao tratar de “conforme o caso”, estar-se-ia falando de um único mercado relevante para cada substância, ou de diversos mercados para cada substância, a ser definido conforme a prática de cada fato gerador pelo sujeito passivo da obrigação?

Ao tratar-se de substância mineral que possua diversos mercados relevantes, que são vendidas tanto no mercado externo, como no interno, em seus diversos âmbitos, é imprescindível que a norma seja clara ao estabelecer qual será o critério a ser utilizado para a definição do preço corrente, de modo a evitar-se discussões administrativas e judiciais futuras[4].

Além disso, a Portaria deixou de indicar quais seriam os critérios para definição do que seria “preço corrente” para cada bem mineral, notadamente para as substâncias que não possuem um índice de preços comumente utilizado para nortear contratos, ou para aquelas que possuem diversos mercados relevantes.

É evidente, portanto, que, em que pese a norma ter definido os critérios necessários para a definição da base de cálculo da CFEM para as substâncias sujeitas ao Valor de Referência, a realidade não é a mesma para aquelas sujeitas ao preço corrente, caso em que a situação de ausência de parâmetros suficientes para o cálculo da exação permanece.

É necessário, portanto, que seja editada nova norma que indique, precisamente e de antemão, quais premissas devem ser utilizadas para definição do preço corrente de cada bem mineral e em cada âmbito espacial de ocorrência, bem como, eventualmente, quais serão os critérios de ajustes de preços para vendas feitas em âmbitos espaciais específicos.

Por fim, como terceiro questionamento levantado a partir da análise da nova regulamentação, verifica-se que a Portaria definiu, expressamente, que os critérios que estabeleceu para o cálculo da CFEM-Consumo deveriam ser aplicados aos fatos geradores ocorridos a partir de sua publicação[5], o que consolida o que vimos[6] falando desde a publicação da Lei 13.540/2017: a ausência de critérios para cálculo da CFEM-Consumo a partir de 1º de janeiro de 2018.

Salta aos olhos, portanto: (i) a inexigibilidade da CFEM-Consumo, para aquelas substâncias que a Portaria definiu que estariam sujeitas ao Valor de Referência, quanto a fatos geradores ocorridos entre 1º de janeiro de 2018 e 25 de março de 2018; e (ii) a inexigibilidade da CFEM-Consumo, para as demais substâncias minerais (diante da persistência da falta de parâmetros suficientes para a definição do seu preço corrente), permanece até que a Autarquia venha a regulamentá-la plenamente.



[1] Paula Azevedo de Castro é advogada de Mendo de Souza Advogados, membro da Comissão de Direito Minerário da OAB-MG, especializada em Direito Minerário, Ambiental, Administrativo, Regulatório e Empresarial, especialista em Regime Jurídico dos Recursos Minerais pela Faculdade de Direito Milton Campos, MBA em Direito da Empresa e da Economia pela FGV e MBA Executivo Internacional pela Ohio University.

[2] João Henrique de Carvalho Raso é advogado de Mendo de Souza Advogados, membro da Comissão de Direito Minerário da OAB-MG, especializado em Direito Minerário, Processual Civil e Administrativo/Regulatório e especialista em Gestão de Negócios pela Fundação Dom Cabral – FDC.

[4] Exemplos: Commodities estariam sempre sujeitas ao preço corrente no mercado internacional, independentemente do âmbito de ocorrência do fato gerador, ou dependeriam do negócio jurídico ocorrido no caso concreto? A venda de minério de ferro feita entre uma junior company localizada no Município x para uma grande mineradora localizada no mesmo município estaria sujeita, ainda assim, ao preço corrente do minério de ferro no mercado internacional, ou se sujeitaria ao preço corrente no mercado local? Por outro lado, a eventual venda de areia feita para partes localizadas em diferentes estados da Federação estaria sujeita, ainda assim, ao preço local, ou, por se tratar de negócio jurídico ocorrido em âmbito nacional, estaria sujeita ao preço corrente no mercado nacional?

[5] Art. 4° Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

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